京东天猫争吵的“二选一”到底违法不？怎么破？
2017年7月21日，京东与唯品会发布联名声明，声讨某电商平台要求商家“二选一”的做法涉嫌不正当竞争。
对此，天猫主动接招，在间接暗示自己确实与商家达成排他协议的同时，主张“二选一”是商家的天然权利，而京东与唯品会纠缠"二选一"问题，是‘碰瓷式竞争’，并反唇相讥，指责“某些电商公司打着平台的名义，做着假平台的事：锁定商家后台直接改动商家商品的价格、越过商家改动商品的库存数、强制促销、拉长账期拖欠货款”。
从双方声明的措辞来看，京东与唯品会一方的声明是法务写的，且法务对反不正当竞争法和反垄断法都不是非常精熟，所以没能说到重点。而阿里巴巴方面显然更像是公关部在捉刀，没有正确地使用法律术语，更多是在用有可能唤起与读者共鸣的词语，例如发明“碰瓷式竞争”这个阿里巴巴字典中的又一个新名词。
其实，有关电商在促销期间的各种不正当竞争行为、限制竞争行为的法律适用问题，我在
2017年6月23日发表在澎湃新闻网上的 《火热的电商大促与冷淡的竞争执法》
已经分析过了，更早一些，
在2015年11月16日发表于澎湃新闻上的《冷思考|京东举报阿里巴巴的法律盲区》、《冷思考|促销可能是幌子》
也都有过分析。
简单地讲，只要电商平台通过
威胁、
胁迫、
误导
的方式使入驻商户
不得不选择
放弃入驻其他电商平台、
或者放弃同时参加其他电商平台的促销活动，
就都应视为不正当竞争。因为其根本上影响了这些商户的自主经营权，扭曲了电商平台间的竞争关系。这有可能导致强者恒强的马太效应，更可能老大老二打架，把老三老四的市场份额挤兑没了，类似滴滴快的合并前一年的补贴大战那样。
只不过，由于上面这样的行为在现行《反不正当竞争法》中没有明文列举并禁止，所以需要适用该法第二条的一般条款来予以解释。
但是，过去的24年里，工商执法机构还没有适用该法第二条来认定新型不正当竞争行为。因此，如果京东和唯品会，或者其入驻商户，能够举证天猫确实存在通过威胁、胁迫、误导的方式让商家签订排他协议的话，那么可以选择起诉阿里巴巴。
但是，至少截至目前，出现了至少3年的电商平台二选一问题至今没能被起诉到法院，可见要么是相关当事人，尤其是所涉商家并非真想对薄公堂，要么就是相关证据的获取非常困难，所以京东或唯品会才没有起诉。
另一方面，即便天猫
没有采取
威胁、
胁迫、
误导
的方式要求商家与其签订排他协议，
即便很难直接证明阿里巴巴在电商领域具有市场支配地位并涉嫌滥用市场支配地位，
也可以适用《反垄断法》第十四条的兜底条款来请工商总局对阿里巴巴与商家间签订的排他协议进行认定，分析其在事实上产生了限制竞争效果的同时，是否可以适用《反垄断法》第十五条予以豁免禁止。
其实，早在2015年底京东已对阿里巴巴上述二选一的做法向工商总局进行了举报。但是，该案至今也没有水落石出。
工商总局委托浙江工商调查老家在浙江的阿里巴巴，这种将总局反垄断执法调查权限内的执法调查工作直接赋予被调查者住所地省份的省工商局的做法没有先例。
以前工商总局在调查住所在北京的北京盛开公司滥用市场支配地位在销售世界杯足球票时搭售其他服务一案也曾请天津市工商局协助，但仅限于协助监督盛开执行其承诺整改的落实情况。而盛开案从2014年3月19日启动调查，到6月3日作出中止调查决定，前后仅仅用了不到3个月时间。
可见，至今没有公布阿里巴巴案调查进展的浙江工商局，非不能也。
固然，在取消垂工商系统直管理后，工商总局不能直接干预地方局的具体办案工作。但是，阿里巴巴二选一涉嫌违反《反垄断法》而被京东举报后，是工商总局自己立的案，浙江局仅仅是受委托协助调查，所以“非不能也，实不为也”的舆论指责恐怕最终还是会落在工商总局头上，尽管在工商总局之上，还有负责协调反垄断执法的国务院反垄断委员会、负责分管网信事务的网信办。
很显然，京东没有通过申请政府信息公开程序要求工商总局公布阿里巴巴案的调查进展，是不想为难工商总局。但如果真不想为难执法者，当初为何举报，如今又为何与唯品会携手发表暗指阿里巴巴违法的声明呢？
同样，天猫提到的“某些电商公司打着平台的名义，做着假平台的事：锁定商家后台直接改动商家商品的价格、越过商家改动商品的库存数、强制促销……“也都涉嫌不正当竞争。但阿里巴巴并未表现出真要代表这些商家举报京东违法的姿态，也没有承诺支持这些商家起诉京东维权。
电商之间的混战，显然不代表我国互联网经济蓬勃发展的全部。但对于由此带来的问题，一味回避、逃避也不是办法。
对于普通消费者而言，也许没兴趣介入电商寡头的博弈。但是，如果想破解电商平台二选一问题，避免这样的行为加剧电商平台市场集中度的调高，最终危及消费者利益，那么最简便的办法就是通过申请政府信息公开程序请工商总局披露阿里巴巴案调查进展，进而尝试借助舆论督促工商总局排除阻碍，积极推进执法调查，无论最终结论是否为阿里巴巴违法或需要做出整改承诺以避免被处罚上年度销售额的1%至10%。
怕只怕，工商总局反垄断执法机构出现人事调动安排。因为一旦反垄断执法机构领导人事变动，那么新任领导就需要大概半年时间来熟悉工作，甚至有可能像商务部反垄断局前任尚明局长退休后那样，得等半年多才任命新局长，进一步影响重大案件执法工作。如果出现这样的人事调整，并最终导致对阿里巴巴案调查的进一步拖延，则难免会产生调虎离山、釜底抽薪的效果。
同样是涉及人事变更对执法的影响，倘若对比因故推出中国市场的
谷歌（暂且不论谷歌是否有资助学者撰写有倾向性的文章）：
在美国，奥巴马寻求连任前曾高调表示调查谷歌，与此同时却接受谷歌前CEO施密特大数据团队的支持来竞选连任（参见《谷歌董事长投资奥巴马竞选数据分析团队》，2013年6月2日载网易科技报道），并在连任后不久就草草终止了对谷歌的调查；
在欧盟，对谷歌案的调查历经7年，几经博弈，直到信任欧盟委员会竞争事务委员上任两年后，才做出了第一份处罚决定，期间动用的执法人员总数或超过我国三大反垄断执法机构中经办过反垄断案件的执法人员的总和，那么在这样的情况下，工商总局在反垄断执法人员合计不到12人的情况下，是否足以在浙江工商局的协助下，在7年内，也就是2022年前查结阿里巴巴案呢？
实际上，无论是阿里巴巴，还是京东，
都可以依据反垄断法、反不正当竞争法的现有规定和原则精神，
高标合规，依法经营，公平地对待商家。
但是，
在资本市场的催化下，
在制度设计本身存在不足，行政执法更缺乏社会有效监督与鞭策，难以借此来保障执法机构独立性的情况下，
电商平台的草莽故事、丛林法则恐怕仍将继续，并愈演愈烈。
也许，只有当电商乱象能不能破，已经不是个法律问题，而是人心向背的问题时，乱象才能快些走向终结吧。